Ocorre que, em fevereiro de 2016, quase dois anos após o início da operação Lava Jato, no julgamento do HC 126.292, o Supremo reverteu sua interpretação de 2009. Seguindo o voto do relator, Teori Zavascki, os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes decidiram que o início do cumprimento da pena após confirmação da sentença em segunda instância não ofende a presunção de inocência.
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Os ministros retornaram ao entendimento original de que, como os recursos para os tribunais superiores têm efeito “devolutivo” – ou seja, não suspendem a eficácia das decisões –, a garantia da presunção de inocência e do duplo grau de jurisdição se encerra na segunda instância.
“É, portanto, no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado”, escreveu o ministro Teori Zavascki. “Nessas circunstâncias, tendo havido, em segundo grau, um juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão, para o caso concreto, do princípio da presunção de inocência até então observado”, escreveu.
Para Zavascki, seguido pela maioria dos colegas, a decisão era necessária para “harmonizar o princípio da presunção de inocência com o da efetividade da função jurisdicional do Estado”, isto é, a eficácia do sistema penal. Em caso de erro nas instâncias inferiores, o ministro lembrou que “havendo plausibilidade jurídica do recurso, poderá o tribunal superior atribuir-lhe efeito suspensivo, inibindo o cumprimento de pena”.
Por trás da mudança empreendida pelo STF em 2016 estava o avanço da Operação Lava Jato, deflagrada em março de 2014, e a falência da principal aposta dos ministros do Supremo para diminuir os recursos aos tribunais superiores: a “PEC dos Recursos”, apresentada pelo então presidente da corte, o ministro César Peluzo.
A ideia da PEC era simples: manter a interpretação do texto da Constituição dada em 2009, mas acabar com as manobras protelatórias das defesas nos tribunais superiores. O texto deixava claro que “a issibilidade do recurso extraordinário e do recurso especial não obsta o trânsito em julgado da decisão que os comporte” e determinava que “a nenhum título será concedido efeito suspensivo aos recursos, podendo o relator, se for o caso, pedir preferência no julgamento”.
Em evento na FGV-RJ, Peluzo ecoava o diagnóstico de grande parte dos estudiosos do STF e dos próprios ministros. “A causa principal dos atrasos dos processos no Brasil é a multiplicidade de recursos e, especificamente, o nosso sistema de quatro instâncias”, afirmou na ocasião. “O número de provimento dos recursos extraordinários e dos recursos especiais é baixíssimo, por volta de 15% do total. Sem contar que tais recursos, não raro, são utilizados como expediente propriamente protelatório”, disse ainda.
A PEC, contudo, não foi para frente, e a revisão do entendimento do STF ou a ser vista como necessária para o combate à corrupção. O chefe da força-tarefa da Lava Jato no Ministério Público Federal, em Curitiba, Deltan Dallagnol, pronunciou-se diversas vezes sobre o tema.
Em março do ano ado, no evento de balanço de quatro anos da Lava Jato, Dallagnol resumiu o quão central a prisão em segunda instância é para os setores mais combativos do MPF: "Se o STF reverter o seu entendimento quanto a prisão em segunda instância, ele vai enterrar o combate à corrupção e a impunidade no nosso país”, disse.
“Essa é a nossa preocupação central hoje. Se esse entendimento for mantido, a expectativa é de que, dentro de um prazo razoável, a grande maioria dos réus que foram condenados venham a cumprir pena dentro de uma perspectiva curta de tempo", afirmou ainda.
Menos de um mês depois, após a rejeição de um pedido de um habeas corpus preventivo no STF, que já havia sido negado pelo STJ, o ex-presidente Lula estaria preso. Condenado por Sergio Moro desde julho de 2017 e pelo TRF-4 desde janeiro de 2018, a figura de Lula tornou-se símbolo da discussão da prisão em segunda instância.
Contra uma defesa da prisão em segunda instância baseada sobretudo na eficácia do Poder Judiciário, críticos da decisão de 2016 do STF também apelam para as consequências e lembram que os efeitos da jurisprudência vão além de Lula e dos condenados por corrupção na Lava Jato, uma minoria dos condenados pela Justiça. Essa tem sido a bandeira de muitas instituições criminais e das Defensorias Públicas.
De acordo com os dados atuais da BNMP 2.0 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que está 75% implementada – falta parte dos dados de São Paulo e Rio Grande do Sul –, o Brasil tem hoje 776.931 pessoas com algum tipo de privação de liberdade. Dessas apenas, apenas 455.690 têm algum tipo de condenação. Desse universo, 179.541 cumprem pena em execução provisória (23,15%) – mas o dado não permite saber quantos cumprem especificamente por decisão de segunda instância, porque os presos cumprindo pena depois de decisão de primeira instância são computados nesse número.
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Mas um levantamento da Defensoria Pública de São Paulo, divulgado pelo portal especializado Jota, permite ter uma ideia desse número. Pela BNMP 2.0, São Paulo tem 87.874 presos em execução provisória. Pelo levantamento da Defensoria, são 24,4 mil presos cumprindo pena por decisão da segunda instância.
O levantamento mostra ainda que, em 2018, o Núcleo de Segunda Instância e Tribunais Superiores da Defensoria contou com 61,84% de sucesso nas decisões de mérito pela concessão de habeas corpus – na prática, segundo o levantamento, cerca de 15 mil pessoas estavam presas ilegalmente em segunda instância.
Na manifestação que ofereceu em seu pedido de ingresso como amicus curiae na ADC 43, a Defensoria Pública do Rio de Janeiro fez afirmações semelhantes. A partir de levantamento amostral dos recursos oferecidos por seu escritório de representação em Brasília, afirmou que, de 150 processos analisados, 80 requeriam a absolvição, a redução da pena, a atenuação do regime ou a substituição por pena restritiva de direitos. Desse universo, 30 – ou 37,5% – conseguiram a absolvição, a redução da pena, a atenuação do regime ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Na visão de entidades de direito criminal e das Defensorias, a execução a partir da segunda instância atinge desproporcionalmente os mais pobres, já que o crime que mais leva à prisão no Brasil é o tráfico de drogas – que, para essas entidades, nem sempre é bem caracterizado pelos juízes.
Em geral, citam uma série de estudos empíricos que mostram que negros, pardos e pobres são muitas vezes presos como traficantes com quantias de drogas que poderiam mostrar que são, na verdade, usuários – os quais, pela lei atual, não podem ser presos.
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Em nota técnica de
2016, a Defensoria Pública do Rio de Janeiro destacou esse ponto: “o efetivo
carcerário brasileiro é composto por 63% de mulheres e 27% de homens presos por
tráfico. Em muitos desses casos os tribunais estaduais têm negado aos acusados
alternativas legais à privação de liberdade (art. 33, §4º da Lei 11.343/06), o
que em larga medida tem sido reparado nas instâncias superiores, garantindo-se
a liberdade até o esgotamento das instâncias recursais”, escreveu.
Também nem todo mundo se convenceu de que a reversão de 2016 era correta do ponto de vista jurídico – e os questionamentos levados para o tribunal provocaram um terremoto que se faz sentir no STF até hoje.
Em maio de 2016, três meses depois da decisão que retomou a posição tradicional do tribunal, o Partido Ecológico Nacional (PEN) e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ajuizaram duas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC), as de número 43 e 44, pedindo que o Supremo declarasse a constitucionalidade do artigo 283 do P e retomasse sua posição de 2009. As ações foram distribuídas, por sorteio, para o ministro Marco Aurélio Mello, que se tornaria relator de todas as ações posteriores sobre o assunto.
Em outubro de 2016, o plenário terminou de julgar as liminares das ADCs 43 e 44 e manteve a execução da pena depois da confirmação da condenação em segunda instância. O relator Marco Aurélio foi voto vencido pela maioria composta pelos ministros Teori Zavascki, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.
Nessa ocasião, o ministro Gilmar Mendes chegou a sugerir que o mérito fosse logo votado, para que não houvesse dúvidas sobre a eficácia da decisão, mas o próprio Marco Aurélio recusou a sugestão, argumentando que a ação não estava pronta para julgamento definitiva. Foi também nessa ocasião que o ministro Dias Toffoli mudou seu entendimento de fevereiro e propôs considerar a decisão do STJ marco para o início do cumprimento da pena.
A temperatura começou a esquentar. Marco Aurélio entendeu que, por ser decisão liminar, mesmo do colegiado, o tribunal não estava firmando jurisprudência. Em novembro, para tentar encerrar a discussão, o STF votou, no plenário virtual, a repercussão geral do Agravo em Recurso Extraordinário (AGE) 964.246, de relatoria do ministro Teori Zavascki. Isso permitiu que o tribunal “reafirmasse a jurisprudência” de fevereiro de 2016.
O ministro Marco Aurélio, no entanto, sentiu-se ludibriado. “E agora o tribunal atropelou aquelas declaratórias [ADCs 43 e 44]”, declarou à época, comentando a reafirmação de jurisprudência no AGE 964.246.
Mesmo assim, durante o ano de 2017, conforme avançava a operação Lava Jato, e depois de o ministro Gilmar Mendes declarar ter mudado sua opinião sobre o tema, aumentou a pressão para que a então presidente da Corte, ministra Cármen Lúcia, colocasse em pauta as ações para que o plenário pudesse decidir o mérito. A ministra sempre negou a possibilidade, relembrando que a mudança de jurisprudência do tribunal era recente e que não se “submeteria a pressões”.
A situação atingiu um pico de crise em abril de 2018, quando o tribunal analisou o HC 152.752, que poderia beneficiar o ex-presidente Lula contra ordem de prisão do TRF-4. Em duas sessões tensas, embora Gilmar Mendes tivesse mudado de lado, o que poderia inverter o placar geral, o tribunal acabou negando o HC, porque a ministra Rosa Weber votou contra a concessão, mesmo sendo a favor da interpretação de 2009.
Segundo a ministra, como o julgamento tratava de um caso concreto, ela deveria, em respeito ao “princípio da colegialidade”, seguir a jurisprudência assentada pelo tribunal. Por 6 a 5, o tribunal negou o recurso de Lula, abrindo caminho para sua prisão.
Dez dias depois, no entanto, o PCdoB ajuizou uma nova ADC, a de número 54, distribuída por conexão temática ao ministro Marco Aurélio, pedindo mais uma vez para o tribunal declarar constitucional o artigo 283 do Código de Processo Penal e, assim, proibir o cumprimento da pena antes do trânsito em julgado.
A ação do PCdoB questiona um ponto novo: no julgamento do HC de 2009, o STF teria decidido pela possibilidade de cumprimento da pena após condenação em segunda instância, e não pela sua obrigatoriedade, como muitos tribunais têm entendido. O ministro Luis Roberto Barroso, por exemplo, ao seguir o voto de Zavascki, afirmou que “uma vez ocorrida a condenação em segundo grau, está rompida a presunção de não culpabilidade, e portanto, há a possibilidade de se dar cumprimento à decisão condenatória”.
A ação do PCdoB deu o instrumento para que Marco Aurélio decidisse sozinho a questão, no final do ano ado, causando mais um terremoto na corte. Um dia depois da chegada da ação, em abril de 2018, o ministro relator pediu sua inclusão na pauta do tribunal, junto com as ADCs 43 e 44. Toffoli somente decidiria sobre isso em dezembro e por colocar as ações em pauta somente em abril de 2019.
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Quando o Ano Judiciário
se encerrou, Marco Aurélio sentiu-se livre para decidir por liminar, que acabou
cassada pelo ministro presidente, Dias Toffoli. Marco Aurélio chegou a escrever,
em uma provocação ao presidente, que submetia a decisão ao plenário do
tribunal, “declarando-me habilitado a relatar e votar quando da abertura do
primeiro Semestre Judiciário de 2019”, isto é, em fevereiro, e não em abril.
Na queda de braço pela pauta, os ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes – defensores mais vocais da revisão da segunda instância e garantistas na interpretação da lei penal na Primeira Turma do STF, que ou a ser conhecida como “Jardim do Éden” – começaram a ser vistos como lenientes com a corrupção. Isso os colocou na mira da opinião pública e de procuradores ativos nas redes sociais. Mendes, inclusive, lidera os pedidos de impeachment no Senado.
O capítulo mais recente desse embate foi a abertura de processo istrativo disciplinar contra Deltan Dallagnol pelo Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Dallagnol criticou os três ministros, em agosto do ano ado, depois de enviarem trechos de uma delação premiada para a Justiça Eleitoral.
“Agora o que é triste ver, Milton [Milton Yung, âncora da CBN], é o fato de que o Supremo, mesmo já conhecendo o sistema e lembrar que a decisão foi 3 a 1, os três mesmos de sempre do Supremo Tribunal Federal que tiram tudo de Curitiba e que mandam tudo para a Justiça Eleitoral e que dão sempre os habeas corpus, que estão sempre formando uma inha assim que manda uma mensagem muito forte de leniência a favor da corrupção”, afirmou.
Dallagnol reagiu dizendo que fez críticas a autoridades públicas em assuntos de interesse público, e que não atribuiu má-fé aos ministros. Na entrevista à CBN, logo após fazer a crítica, o procurador afirmou: “objetivamente, Milton, eu não estou dizendo que estão mal-intencionados nem nada, estou dizendo que objetivamente a mensagem que as decisões mandam é de leniência”.
Críticas duras de procuradores também foram o estopim para a abertura do inquérito sigiloso que apura “fake news” no tribunal, criticado pela ampla maioria da comunidade jurídica. O inquérito foi instaurado pelo presidente Dias Toffoli depois de uma intensa campanha nas redes sociais para que o STF não decidisse que crimes comuns conexos a crimes eleitorais deveriam ser julgados pela Justiça Eleitoral, o que acabou acontecendo em março deste ano.
Os ministros que apoiam o inquérito acreditam que existe uma rede organizada e financiada atuando na internet para desestabilizar o tribunal.