Este é um dos pontos essenciais que esperamos estar presente na modulação sugerida por Toffoli. A julgar pelo fato de as condenações de Bendine e Ferreira já terem sido anuladas, parece quase impossível que vigore a sugestão de Luiz Fux, para quem a nova regra só deveria valer a partir de agora, sem embasar nulidades em julgamentos concluídos. Muito provavelmente Toffoli irá propor critérios que poderão, sim, anular condenações adas, e aqui o argumento de Cármen Lúcia é de grande valia. Se não ficar demonstrado que, nas alegações finais, os delatores trouxeram elementos novos; que o réu incriminado por esses elementos não teve tempo hábil para se defender dessas novas acusações; e que elas foram levadas em conta na sentença condenatória, não há por que considerar nulo o julgamento.

O grande problema, aqui, é que, observando os votos da semana ada, esta possibilidade de modulação – que prevê a nulidade apenas quando observado o prejuízo concreto – não é majoritária no plenário. Tanto o relator, Edson Fachin, quanto Cármen Lúcia foram enfáticos ao mostrar que Ferreira não tinha sido prejudicado, e mesmo assim seis ministros votaram pela concessão do habeas corpus – incluindo o próprio Toffoli –, baseando-se na tese formalista. Será preciso que o próprio presidente da corte e mais alguns ministros percebam a gravidade do que acabaram de fazer; se mantiverem seu posicionamento, estarão fomentando insegurança jurídica e instabilidade social em um país cansado de impunidade.

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